Por la forma de celebracion

Lección 3: Celebración, Forma y Contenido de los Contratos

En la primera lección de este módulo se especificó que son contratos estatales los negocios jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades públicas enumeradas en el artículo 2 de la ley 80 de 1993, para el cumplimiento de los fines del Estado. Este primer elemento señala una característica fundamental de los contratos administrativos: una de las partes que suscribe el negocio jurídico debe tener la calidad de entidad estatal.

La Ley 1150 de 2007 (Articulo 1) introdujo un concepto que podría verse como una nueva característica de los contratos estatales: los que se celebren con recursos públicos. La Ley o los decretos reglamentarios no determinaron el alcance de esta disposición, por lo cual habría que esperar el desarrollo legislativo de la misma, con el fin de establecer cómo se articula esta modalidad a la administración pública.

A los contratos Estatales les son aplicables las normas del Código de Comercio y del Código Civil, así lo establece el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, que dispone: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley.” Derivado de esta norma tenemos que las normas comerciales y civiles de la legislación colombiana tienen carácter residual en la contratación estatal, en la medida en que si el Estatuto establece algún requisito específico para el contrato a celebrar, no contenido en las normas comerciales o civiles, esta norma es aplicable, es el caso de la solemnidad de los contratos estatales.

Por su parte, los 39 y 41 del Estatuto Contractual establecen que los contratos que celebren las entidades estatales deben constar por escrito, no obstante la misma ley exceptúa de esta regla algunos contratos, por ejemplo los que se celebran en uso de la Urgencia Manifiesta. Al exigir estas normas que los contratos estatales deben ser elevados a escrito, los vuelven solemnes, en la medida en que a diferencia de la práctica comercial que determina que hay contrato cuando se llega a un acuerdo de voluntades sobre los elementos básicos del negocio a celebrar, en la contratación estatal estos elementos deben constar en un documento que así lo pruebe. 

Esta solemnidad tiene efectos para la administración, específicamente en materia contenciosa, ya que las entidades estatales solo podrían ser demandadas mediante la acción contractual cuando se tenga la prueba de la celebración del contrato, la cual se reitera es el documento escrito en el cual una entidad pública se obliga en un negocio jurídico.

Tenemos entonces que el contrato estatal se perfecciona, es decir genera obligaciones para la administración y al particular que contrata con ella, cuando estos se ponen de acuerdo en el objeto del negocio a celebrar, se determine la contraprestación y dicho acuerdo se eleve a escrito.

Una vez perfeccionado el contrato estatal, la Ley 1150 de 2007 señala que se deben cumplir unos requisitos para su ejecución: la aprobación de las garantías, la existencia de las disponibilidades presupuestales necesarias para amparar los pagos a realizar con ocasión del negocio jurídico celebrado y la acreditación por parte del contratista del pago de los aportes parafiscales a que está  obligado.

Dado que el Estatuto Contractual no entra en detalle sobre los requisitos de validez de los negocios jurídicos celebrados por la administración, les son aplicables las normas comerciales y civiles al tener carácter de subsidiarias, por lo que se procede a analizar las disposiciones contenidas en dichos códigos. El Código Civil establece como requisitos para que las personas se obliguen: la capacidad, consentimiento sin vicios, objeto y causa lícita, en consecuencia se examinaran cada uno de elementos en materia de contratación estatal, a saber:

Capacidad: es la aptitud legal de las personas (naturales o jurídicas) para obligarse por sí misma; respecto a la contratación estatal tenemos que dos o más sujetos entraban en una relación negocial, una de ellas es una entidad pública, lo que determina la naturaleza del contrato.

De acuerdo con lo establecido en el Estatuto de Contratación Estatal, están facultados para celebrar contratos a nombre la Nación el Presidente de la República y en cuanto a las entidades públicas (Ley 80 de 1993, Articulo 11) los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles. A nivel territoriallos gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades

Los representantes legales o jefes de las entidades públicas pueden delegar la función contractual en servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo de la respectiva entidad, no obstante dicha delegación no los exime de la responsabilidad de sus deberes de vigilancia y control que tienen respecto a la contratación pública que se realice en ejercicio de ésta función.

Respecto a los contratistas de la Administración, la Ley 80 de 1993 establece que están en capacidad para celebrar contratos estatales las personas a las cuales la ley les otorga tal facultad, incluyendo a los consorcios y las uniones temporales. Sobre estas dos figuras el artículo 7 del Estatuto Contractual, señala que su existencia está determinada por la presentación conjunta de propuestas en procesos de selección, por parte de dos o más personas, para la celebración y ejecución de un contrato estatal.

La diferencia entre consorcio y unión temporal se determina por la responsabilidad de quienes presentan la propuesta; en el consorcio las partes que lo integran son solidarias en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, por lo que en caso de incumplimiento de cualquiera de ellas, las partes responden en su totalidad. En el caso de Uniones Temporales las partes integrantes responden solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del contrato, pero en caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato, responden de acuerdo a la participación que tenían en la ejecución de cada una de ellas.

Para ilustrar esta figura se presenta el siguiente ejemplo: Una entidad pública requiere contratar el mantenimiento de los equipos de aire acondicionado de la entidad y el suministro de repuestos para los mismos, en el proceso de selección se presenta propuesta conjunta por dos personas jurídicas, uno que distribuye y comercializa repuestos para equipos de aire acondicionado y la otra que presta el servicio de mantenimiento de éstos equipos. Si la figura adoptada por ellos es la del consorcio, en caso de incumplimiento de las obligaciones por ejemplo el no suministro de un repuesto, los dos integrantes son responsables y por lo tanto es posible sancionar a los dos miembros consorciados, caso contrario, si la figura es la de la unión temporal y se presenta incumplimiento en el suministro de los repuestos, el llamado a responder es la parte que estaba llamada a cumplir con la obligación en la entrega oportuna de los bienes.

Otro aspecto relativo a la capacidad de las personas jurídicas para celebrar contratos estatales se encuentra en el artículo 99 del Código de Comercio que determina el ámbito de acción de la sociedad,  señala esta disposición que las sociedades desarrollan su actividad en el marco de: Su objeto social, los actos directamente relacionados con dicho objeto y  las que se realicen en ejercicio de sus derechos y obligaciones legales derivadas de su existencia social. Esto quiere decir que si una sociedad tiene por objeto social la compraventa y arrendamiento de bienes inmuebles, no estaría en capacidad para presentar propuesta y un celebrar un contrato cuyo objeto sea construcción de una obra civil.

La capacidad para presentar propuestas, celebrar y ejecutar contratos estatales se encuentra limitada por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido en el Estatuto Contractual, sobre esta restricción a la capacidad contractual, el Consejo de Estado expresó a través de su Sala se Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente Augusto Trejos Jaramillo; en pronunciamiento

del 27 de abril de 1999, Radicación número: 1212, lo siguiente:

“La celebración de cualquier contrato exige como requisito de validez la aptitud legal de los sujetos para obligarse por ellos mismos. Las inhabilidades e incompatibilidades son situaciones vinculadas con la persona misma del contratista y cuya presencia impide la validez del contrato que, de celebrarse, se vería afectado de nulidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales a que haya lugar (art. 44-1 ley 80/93). (…)

Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en los artículos 6o. y 121 de la Constitución, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; en tanto los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido. (…)

Lo que el legislador pretendió al establecer las respectivas prohibiciones, fue precisamente evitar que las relaciones de parentesco lleguen a afectar la imparcialidad de la función pública, bien sea porque el servidor con quien se guarde el correspondiente vínculo goce del poder de decisión en la adjudicación de los contratos, o tenga influencias que puedan determinar esa decisión, o simplemente pueda condicionar en forma indirecta la contratación, circunstancias éstas que ponen en peligro la transparencia y seriedad del proceso de contratación administrativa.”

El artículo 8 de la Ley 80 de 1993, establece las inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones y contratar con el Estado, las inhabilidades están circunscritas a situaciones particulares del contratista, sobre las inhabilidades la Corte Constitucional en sentencia C-353 de 2009 manifestó:

“Generalmente las inhabilidades son consideradas como aquellas circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la función pública continúe en ella; además, tales circunstancias pueden tener consecuencias respecto de  las personas que  van a celebrar o han celebrado contratos con el Estado ; en general estas previsiones normativas tienen como objetivo lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a entablar relaciones jurídicas con el Estado.”

Las inhabilidades para presentar propuestas en procesos licitatorios y celebrar contratos están determinadas en la Ley, no obstante se enuncian las siguientes por considerar  que son relevantes:

1.    Las personas que estén inhabilitadas por la Constitución o la Ley, o que habiéndolo estado hayan participado en Licitaciones o hayan celebrado contratos con entidades públicas.

2.     Los servidores públicos; quienes hayan sido declarados interdictos como pena accesoria en proceso penal o hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

3.    Aquellos que sin justa causa se abstuvieron de suscribir un contrato que les había sido adjudicado o a quienes se les declaró la caducidad en la ejecución de un contrato estatal.

4.    Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de delitos culposos.

EJEMPLO: Una persona que fue condenada penalmente por el delito de peculado por apropiación, debido a que en la ejecución de un contrato estatal de obra se apropio de los recursos que se le habían dado como anticipo, no puede presentar propuesta o celebrar contrato con el Estado, estaría también inhabilitada la sociedad de la que haga parte dicha persona.

Respecto a las incompatibilidades, el Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, en pronunciamiento del 29 de abril de 1998, radicado 1097, refirió:

“Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo”

Como incompatibilidades se señalan las siguientes:

1.    Las personas naturales que fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante, solo respecto de quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo.

2.    Las personas con vínculo de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

3.    El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

Finalmente como un requisito de capacidad para la celebración de contratos con entidades públicas sujetas al Estatuto Contractual, se encuentra la inscripción y clasificación en el Registro Único de Proponente que llevan las Cámaras de Comercio, esta disposición no es aplicable en caso de contratación directa o contratos cuya cuantía no exceda el 10% de la menor cuantía.

Como conclusión respecto a quienes pueden presentar propuestas, celebrar y ejecutar contratos la administración pública, se tiene que son todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras que tengan capacidad legal, puedan desarrollar el objeto contractual y que no se encuentren incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad para presentar propuesta, celebrar o ejecutar contratos.

Es importante destacar que los contratos estatales pueden ser nulos por vicios en la capacidad o en su formación, así las cosas, el artículo 44 del Estatuto Contractual señala que hay nulidad absoluta del contrato en caso de que se presente cualquiera de las casos previstos en el derecho común y además cuando:

“1. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

3. Se celebren con abuso o desviación de poder.

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad.”

Los demás vicios que señale el derecho común, que constituyan causal de nulidad relativa, pueden ser saneados por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho o por ratificación de las partes suscribientes sobre el pacto negocial.

En cuanto al contenido de los contratos estatales tenemos que a grandes rasgos el clausulado debe contener:

a.    La identificación de las partes que lo suscriben

b.    El objeto

c.    Valor y forma de pago, en este punto es importante aclarar que un contrato puede no tener un valor determinado pero sí la forma de determinarlo, por ejemplo cuando se pacta que un contrato de obra a precios unitarios fijados, se pacta de acuerdo con el valor y las cantidades de obra estimadas para la ejecución, sin embargo el valor cierto del contrato será la suma que resulte de las obras efectivamente realizadas de acuerdo con los precios unitarios pactados inicialmente.

d.    El plazo del contrato, éste se puede dividir a su vez en plazo de ejecución y plazo de vigencia, el primero tiene que ver con el período otorgado al contratista para el cumplimiento de las obligaciones contractuales y la vigencia es el término en el cual son exigibles parte de las obligaciones contractuales, por ejemplo cuando se adquiere un bien y éste tiene garantía de mantenimiento, la entrega se realiza dentro del plazo de ejecución, pero la vigencia de la garantía se realizará de acuerdo con lo pactado entre las partes.

e.    Las disponibilidades presupuestales que amparan el contrato

f.     Las obligaciones de las partes

g.    Cláusulas Excepcionales, si son procedentes

h.    Multas y cláusula penal pecuniaria

i.      Los requisitos de perfeccionamiento y ejecución.

Las cláusulas excepcionales al derecho común, en materia de contratación son facultades que le otorga la Ley a las entidades públicas para ejercer un control efectivo sobre el cumplimiento del contrato estatal, estas son:

1.    La caducidad: es la facultad para dar por terminado el contrato administrativo suscrito en caso de incumplimiento grave de obligaciones por parte del contratista, que puedan llevar a la paralización en la ejecución del objeto contractual.

Es importante destacar que la caducidad de un contrato administrativo tiene efectos sobre la capacidad del contratista sancionado, ya que la imposición de ésta conlleva la inhabilidad para celebrar contratos con las entidades públicas

2.    Interpretación Unilateral: En caso de duda o falta de claridad en las cláusulas del contrato, la administración puede hacer una interpretación de las obligaciones y condiciones contenidas en el mismo, mediante Acto Administrativo motivado, en el cual se expongan con claridad los argumentos que llevaron a la administración a realizar dicha interpretación.

3.    Modificación Unilateral: Las entidades públicas tiene la facultad de modificar unilateralmente el acuerdo contractual suscrito, para evitar la paralización o afectación del servicio, no obstante primero debe intentar la modificación consensuada del contrato. En este caso, las entidades deben hacer los reconocimientos por los mayores costos en los cuales ha incurrido el contratista con la modificación unilateral, en caso de que ésta implique un valor superior al 20% del valor inicial pactado puede renunciar a la ejecución del contrato.

4.    Terminación Unilateral: Las causales de terminación unilateral del contrato estatal están señaladas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, a diferencia de la caducidad ni hay incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista y obedecen más a razones de conveniencia del interés público.

5.    Reversión: en los contratos de explotación o concesiones de bienes, al finalizar el plazo de ejecución del mismo, el contratista debe entregar a la entidad pública contratante los bienes afectos a la concesión, así por ejemplo en el caso de una concesión para la construcción, operación, mantenimiento de una vía, los máquinas que el contratista tiene para el mantenimiento y operación de la obra serán entregadas a la entidad al momento de  la devolución de la concesión.

Las cláusulas excepcionales al derecho común se entienden pactadas, así la minuta del contrato no lo señale expresamente, en los contratos de que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado y en los contratos de obra. También se pueden pactar en los contratos de suministro y prestación de servicio, no se pueden pactar en las demás tipologías contractuales.